Absentismo, políticas retributivas y discriminación por enfermedad

La creciente preocupación por los niveles de absentismo, sobre todo los derivados de situaciones de incapacidad temporal, ha inspirado políticas retributivas que, bajo diversas fórmulas, han tratado de incentivar la prestación efectiva de trabajo. Ello se ha hecho, sobre todo, por la vía de condicionar el reconocimiento de prestaciones complementarias, a cargo de la empresa, de las de IT de la seguridad social (estableciendo, por ejemplo, una protección diferenciada según la duración de la situación de incapacidad o la reiteración de las bajas), o bien por la vía de condicionar la percepción de determinadas partidas de retribución variable a la prestación efectiva de trabajo. En uno y otro caso surge el mismo interrogante: ¿hasta qué punto son compatibles políticas retributivas que tengan en consideración la prestación efectiva de trabajo con la tutela de las situaciones de enfermedad y en particular con la prohibición de discriminación por enfermedad? No estamos en presencia de la problemática asociada a la discapacidad, cuya protección ha dado lugar, como es sabido, a adaptaciones de nuestro ordenamiento jurídico propiciadas por la doctrina sentada al respecto por el TJUE, sino simplemente ante bajas por enfermedad que determinan la ausencia del trabajo por incapacidad temporal.

La norma fundamental al respecto es la contenida en el artículo 2.3 de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, que dispone: “La enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública”. También el artículo 9.1 de la misma ley prohíbe, con una redacción confusa, que tenga impacto en la retribución, en la jornada y en las condiciones de trabajo la situación de enfermedad. Lógicamente, estos mandatos, sobre todo el último, han de interpretarse razonablemente, por cuanto en las situaciones de baja por enfermedad no existe retribución sino prestación de la seguridad social complementada, en su caso, por parte de la empresa.

A la vista de estas normas, ¿es compatible con la protección de la enfermedad establecer una regulación de la protección complementaria a cargo de la empresa que diferencie situaciones en función de la duración de las bajas o de su reiteración? ¿Y es compatible con ella una política retributiva que condicione determinadas percepciones a la prestación efectiva de trabajo?

Para responder a estos interrogantes hemos de partir de que, como sostiene el TJUE (sentencia de 18 de enero de 2018, C-270/2016), la lucha contra el absentismo constituye una finalidad legítima de las políticas de empleo y, por tanto, también, hemos de sostener, de las políticas empresariales. ¿Hasta dónde pueden llegar estas a la hora de desincentivar económicamente la permanencia en situación de IT o la reiteración de bajas por enfermedad?

No existe todavía una línea jurisprudencial clara al respecto, pero dos importantes sentencias recientes de la Audiencia Nacional (AN) abordan estas cuestiones sentando una importante doctrina al respecto.

La primera es la sentencia de 25 de junio de 2025 (número 95/2025, procedimiento 12/2025). En ella se analiza un sistema de retribución variable que considera trabajados los periodos de IT de hasta treinta días, cuando el devengo del incentivo es trimestral, y de hasta 120 días cuando dicho devengo es anual. Los promotores del conflicto consideraban que el sistema era discriminatorio por razón de enfermedad al penalizar las bajas de duración superior a treinta o 120 días, según la periodicidad del devengo del incentivo. La sentencia de la AN, con apoyo en la doctrina anterior de la propia sala, no aprecia la existencia de discriminación: “Ninguna discriminación sufre el trabajador, al amparo de la Ley 15/2022 desde el momento en que, ante una situación suspensiva, únicamente no computa como periodo trabajado aquél en que el proceso de IT por enfermedad común exceda de treinta días, estableciendo en favor del trabajador una cuantificación amplia, incluyendo en el cómputo de tiempo trabajado ausencias menores, y excluyendo únicamente aquellas que por su elevada duración, inciden de forma evidente en el desempeño, vinculado de forma expresa a la prestación de servicios en un periodo temporal específico”.

Por tanto, si las ausencias menores se incluyen en el tiempo de trabajo a efectos del cálculo del incentivo, y solo se excluyen, y no se consideran por tanto trabajados, los periodos de mayor duración, no puede apreciarse, con arreglo a esta doctrina, discriminación por enfermedad.

Distinto es el planteamiento de la segunda sentencia, también de la AN, de 1 de julio de 2025 (número 97/2025, procedimiento 113/2025). En ella se declara la nulidad de una regulación convencional del complemento de IT que consideraba el nivel de absentismo de cada centro de trabajo y los procesos de IT iniciados por cada trabajador. Sostiene la Sala que las ausencias que pueden computarse a estos efectos (de lucha contra el absentismo mediante las prestaciones complementarias con cargo a la empresa en situaciones de IT), “no pueden estar causadas ni por enfermedad, ni por las citadas medidas de conciliación de la vida familiar y laboral, ni tampoco deben causar discriminación por asociación. Sí que podrán computarse las ausencias injustificadas, así como las ausencias debidas a permisos que no constituyan una discriminación prohibida. Por ejemplo, sí que sería dable computar a estos efectos las ausencias por cambio de domicilio habitual o para concurrir a exámenes, en la medida en que no causen discriminación”.

La regulación acordada en la empresa, referenciando los complementos de las prestaciones por IT al nivel de absentismo del centro de trabajo y a los procesos de baja de cada trabajador, “introduce un trato desfavorable ante las situaciones de IT en un doble componente o grado: en primer lugar, al remunerar el complemento de IT, caso de concurrir una única baja en el año natural, tomando en consideración el 100% del salario de grupo, que no el 100% del salario como ocurría en el pacto anterior; y al penalizar la IT de carácter recurrente, complementando exclusivamente el primer proceso de IT en el año natural como en el caso de que se haya causado una baja en el año fiscal anterior, produciéndose en este caso una discriminación ya no por razón de IT sino por condición de salud”.

A pesar de lo confuso de este último párrafo, que en su primera parte expone una disminución del módulo de cálculo del complemento de IT respecto de la que no se acierta a comprender cuál es el reproche (por una parte, el convenio deroga íntegramente el contenido del anterior, pudiendo fijar tratamientos menos favorables en determinadas materias, y por otra no existe ningún elemento comparativo que permita apreciar un trato desigual del alcance discriminatorio), y en la segunda parece considerar discriminatorio el diferente trato de la primera y de las sucesivas bajas (lo que conecta, según la propia sentencia, con la condición de salud más que con la enfermedad), la sentencia, en su fallo, anula la regulación del convenio colectivo, dejando imprejuzgada la cuestión de cuál es la regulación que ha de sustituirla. Es un planteamiento en todo caso más restrictivo que el de la anterior sentencia de la propia sala. Lo más preocupante es que parece deducirse de la sentencia que, en ningún caso, las bajas por enfermedad puedan excluirse de la asimilación a tiempo efectivo de trabajo. En mi opinión, eso no tiene ningún sentido. Se ignora que en las situaciones de baja por IT no existe retribución del trabajo, porque no hay prestación de trabajo. La retribución se sustituye por una prestación pública, que puede venir complementada por la empresa. Este complemento está mejorando la protección del sistema público de seguridad social, no está retribuyendo el trabajo. Por tanto, el margen de actuación o de discrecionalidad puede ser superior, pudiendo la decisión empresarial, y con más razón, el pacto colectivo, diferenciar las situaciones protegidas por la mejora introducida. Estamos ante una mejora del régimen legal. ¿No es posible estructurar esa mejora de manera diferenciada según las circunstancias, individuales o colectivas, relacionadas con el absentismo? En mi opinión, eso debería ser posible máxime siendo la reducción del absentismo, como dice el propio TJUE, un objetivo lícito a perseguir. Llevada a sus últimas consecuencias, la doctrina de la sentencia conduciría al absurdo de que las bajas por incapacidad deberían retribuirse como si se tratase de trabajo efectivo, para no discriminar (no hacer de peor condición) la situación de enfermedad.

Durante la incapacidad, insisto, no existe retribución del trabajo, y la falta de retribución se compensa con una prestación pública, que puede ser mejorada por la empresa. Nada debería impedir diferenciar esa mejora en función de las circunstancias (en la perspectiva de lucha contra el absentismo) ni distinguir claramente las situaciones de prestación efectiva del trabajo de aquellas en las que, legítimamente, tal prestación no se produce. En estas, deben operar los mecanismos de protección social (mejorados, en su caso), pero considerarlas pura y simplemente equivalentes al trabajo efectivo constituye un claro exceso protector que lleva la tutela antidiscriminatoria por enfermedad más allá de lo razonable.